Conceito essencial de Norma de Direitos Fundamentais e Princípio da Proporcionalidade.

                              Produzir conceitos é algo próprio de um tipo de saber que surge, justamente, quando se começa a fazer isso de maneira explícita. Este saber é a filosofia. Esta é uma forma de saber que se diferenciou de outras justamente por buscar a elaboração de conceitos que captassem a verdade, a razão de ser, de tudo quanto fosse objeto de sua investigação, considerando esta verdade, esta razão de ser, como inerente ao objeto, seja por ser ele uma espécie de cópia imperfeita de uma idéia ou forma pura - o seu conceito -, seja por estar nele mesmo os elementos essenciais que o tornava uma espécie de um certo gênero, o qual corresponderia ao conceito. Essa divergência oporia, respectivamente, um mestre e seu discípulo, ambos célebres, PLATÃO e ARISTÓTELES, a quem se pode atribuir a fundação da filosofia como disciplina (de e do conhecimento), na esteira do mestre direto do primeiro (e tantos outros), SÓCRATES. Na atualidade - e já desde algum tempo -, disciplinas as mais diversas, em geral com caráter reconhecidamente científico – outras nem tanto, como o direito, a teologia, a psicanálise etc. -, aplicam para seus propósitos (e, portanto, diferenciadamente) a operação filosófica de elaborar conceitos. É o que fazemos também no direito, com uma peculiaridade em relação às ciências - pelo menos, aquelas modernas, pois se o direito também o for, penso que será uma ciência antiga (ou "pós-moderna", mais - ou menos - que simplesmente moderna): nossos conceitos vem sendo elaborados, sob a influência da filosofia, há dois milênios e meio, já na Grécia Antiga, desde que se afirmou a filosofia como um saber diferenciado e, especialmente, sob a influência grega, na Roma Antiga. Daí que os conceitos, em Direito, têm uma longa tradição, a qual se deve levar em conta, ao trabalhar conceitos jurídicos, mas também não se pode simplesmente reproduzir esses conceitos tradicionais, caso se pretenda elaborar um conceito atualizado, pois deve-se prestar contas, também, com as necessidades do presente. E o presente traz um desafio ainda recente para os que lidam com o Direito, tanto aqui em nosso país, como também em vários outros, há pouco mais ou menos tempo que nós: elaborar de certo modo os conceitos jurídicos - ou seja, uma teoria jurídica, que tem nos conceitos um de seus aspectos principais - e fomentar uma determinada prática do Direito - a rigor, outro aspecto importante, fundamental, de uma teoria jurídica, que pelo menos desde os antigos romanos já se apresentava como uma teoria com relevância prática. A teoria e prática do Direito que hoje se fazem necessárias, entre nós e em geral, são aquelas voltadas para o esclarecimento e realização do Estado de Direito nos quadros da Democracia, bem como dos direitos e garantias fundamentais, constitucionais, que lhes são inerentes.

     Considerando essas duas possibilidades de se elaborar conceitos, sendo uma, por assim dizer, "platônica", que podemos também chamar de "idealista", e a outra, "aristotélica", que igualmente se pode denominar "realista", tem-se que em um conceito jurídico de Direito há de se contemplar, em certa medida, ambos os aspectos, sendo o primeiro mais filosófico, por tender mais para a especulação, e o outro mais científico, por se basear mais na experiência concreta.

     Quando nos referimos ao Direito podemos estar nos referindo a uma forma de saber, uma disciplina que se estuda, ou então ao objeto desse estudo, um Direito objetivo, havendo ainda os direitos, em sentido subjetivo, que dele decorrem para os sujeitos à sua aplicação. E nesse caso, a coincidência de denominações entre o tipo de conhecimento que é o Direito e o seu objeto vai além desse aspecto léxico, pois há uma dependência maior do que aquela que se verifica em outros campos de estudo entre o modo como o Direito estuda o seu objeto e aquilo que ele é - ou deve ser, pois o ser do Direito é um dever ser. Este dever ser que é o Direito, por outro lado, tem, novamente, diversos sentidos, seja aquele idealista, que é prescritivo ou normativo, seja aquele realista, que é descritivo ou empírico. Em um sentido idealista o Direito, em geral e nos seus diversos ramos, vem definido pelas diversas correntes jusnaturalistas que ao longo da história se desenvolveram - e em sentidos os mais diversos também, conforme a versão de jusnaturalismo adotada. Já o sentido realista é privilegiado por um tipo de abordagem que se torna predominante mais recentemente, e que se costuma denominar "positivismo", havendo igualmente diversas versões dele - embora não tantas quanto as do jusnaturalismo, pois em geral haveriam versões mais sociológicas de positivismo jurídico e outras mais estritamente jurídicas, normativistas, dentre as quais se destaca aquela propugnada por HANS KELSEN e sua escola vienense.

     A concepção de Direito, no duplo sentido antes mencionado, que entendemos ser aquela adequada ao Direito do Estado Democrático, é uma síntese que supera dialeticamente dicotomias e antíteses dessas outras  concepções, forjadas para dar suporte ideológico a outras formas de organização política - e também econômica, social, jurídica etc. - que não aquela, a qual formalmente adotamos em nosso País na Constituição de 1988. Essa concepção traz consigo a necessidade de uma revisão teórica de conceitos jurídicos fundamentais, atualizando-os em face do pós-positivismo e do Estado Democrático de Direito, especialmente tendo em vista a centralidade que em ambos assumem os direitos fundamentais. Daí entendermos ser conveniente que uma nova denominação  se firma, para esta concepção jurídica "pós-positivista" (e também, como o próprio positivismo já o é, "pós-jusnaturalista"), que além de incorporar elementos conceituais positivistas, nas suas diversas versões, não abdica da dimensão idealista, valorativa, do jusnaturalismo, embora procure situá-la em uma dimensão que se reconhece como ideológica, adotando, assim, igualmente, a perspectiva das teorias críticas, de ascendência marxista, depurada da dialética da luta de classes.  Em um ensaio publicado já em data recuada, sugerimos a denominação de Teoria Inclusiva para aquela dotada de tais características. Já em meu trabalho “Inclusive Theories and Conjectural Knowledge in Legal Epistemology", publicado na revista científica Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (ARSP), de Stuttgart, órgão oficial da Associação Internacional de Filosofia Jurídica e Social, Ed. Steiner, em 1989, defendi a necessidade de se incluir um número o maior possível de perspectivas no estudo do Direito, a fim de incrementar o grau de cientificidade desse estudo e, logo, também de adequação ao fenômeno jurídico, tal como se há de conceber (e co-produzir) da maneira mais atualizada.

    A característica mais notória do conceito de Direito enquanto conjunto de normas de conduta, adotado pela teoria jurídica aqui proposta, é a distinção entre aquelas dentre essas normas que possuem a estrutura de regras, daquelas que têm a natureza de princípios. As regras são as normas jurídicas que selecionam uma conduta ou fato qualquer e estabelecem as conseqüências e significado de sua ocorrência para o Direito. Tais conseqüências e o seu significado podem ser favoráveis ou desfavoráveis, agradáveis ou desagradáveis para os que estão sujeitos às normas que compõem o Direito em questão. O caráter positivo, negativo ou, mesmo, indiferente de uma conduta que cumpra, descumpra ou simplesmente não viole alguma regra jurídica vem definido por aquela partícula dela que se denomina tecnicamente "sanção". A sanção, prevista para a hipótese em que se verifique o descumprimento do preceituado na parte dispositiva de uma regra, a depender da gravidade desta infração, tanto pode recair sobre o patrimônio material do responsável por este descumprimento, quando então se apresenta sob a forma típica da execução forçada, na área privatista, como também, nas situações de maior gravidade, em que há uma ameaça ou violação de tal monta, afligindo, mais que os atingidos diretamente, o conjunto da sociedade, de molde a se traduzir na forma da pena, a qual recai sobre a própria pessoa do infrator, subtraindo-lhe ou restringindo-lhe direitos fundamentais, inclusive a liberdade.

     E se a manifestação mais imediata e palpável do Direito são as normas com a estrutura de regras, na qual está prevista a pena como sanção, nem por isso tem menos importância do que elas, também nesse, como em qualquer campo do Direito, em um Estado Democrático, a outra espécie de norma jurídica, que só recentemente se vem afirmando, mas já como de hierarquia e alcance superior às mais abrangente e geral das regras, que são as leis. Nesta outra espécie de normas estão os princípios jurídicos, que se precisa entender como diversos não apenas das regras, mas também dos chamados princípios gerais do direito e de princípios que são postulados, critérios ou cânones de interpretação do Direito.

                 A estreita correlação entre princípios constitucionais como os da dignidade humana e da proporcionalidade com o sistema de direitos (também garantias) fundamentais vem assinalada pelo autor que realizou um dos maiores esforços, em tempos recentes, para desenvolver teoria jurídica tendo tal sistema por objeto, ROBERT ALEXY, especialmente em sua Theorie der Grundrechte (1985), a “Teoria dos Direitos Fundamentais”, que vem de ser traduzida para o idioma português. É assim que no Postscript que escreveu para a tradução inglesa desta obra, logo na primeira frase, ALEXY aponta como tese central da mesma a assertiva de que direitos constitucionais são princípios e que princípios são determinações de otimização (Optimierungsgeböte, optimization requirements) - tais determinações, de que se realize os direitos (e garantias) fundamentais na medida do que for jurídica e faticamente possível, enunciam precisamente o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, contendo suas três manifestações essenciais. Isso porque "princípio da proporcionalidade em sentido estrito" determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possível. Aqui importa, acima de tudo, que não se fira o "conteúdo essencial" (Wesensgehalt) de direito fundamental, com o desrespeito intolerável da dignidade humana, bem como que, mesmo em havendo desvantagens para, digamos, o interesse de pessoas, individual ou coletivamente consideradas, acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens. Esta, porém, não é a posição adotada por ALEXY, configurando uma posição relativista, a qual lamentavelmente vem sendo a mais seguida entre nós, pela doutrina e jurisprudência constitucionais. Para o A., a proporcionalidade em sentido estrito corresponde ao que denomina “lei do sopesamento (Abwägung, também traduzível por “ponderação”), cujo enunciado é o seguinte: “Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação de outro”. E só. Dessa maneira, não se estabelece um limite para além do qual seria inadmissível a restrição de um direito, ainda que em benefício de outro. Esse limite, para nós, é a dignidade humana, que em uma situação concreta de colisão entre outros princípios e os direitos fundamentais a eles correspondentes não pode jamais ser anulada. Curiosamente, quando trata do princípio da dignidade humana, ALEXY reconhece esse aspecto absoluto do princípio da dignidade humana, afirmando que a norma que o consagra teria uma natureza dúplice, sendo ora princípio, ora regra - portanto, para seguir o conceito que adota da norma que é princípio, a qual não se aplica sem um sopesamento ou pnderação, na base do tudo ou nada, a contrário das normas que são regras: ALEXY, por vias transversas, reconhece assim o caráter especial da dignidade humana, dando-lhe a qualidade de não ser totalmente relativizável,  como os demais princípios, qualidade esta que estendemos ao seu correlato lógica e normativamente necessário, que é o princípio da proporcionalidade, como veremos adiante.

                 Para completar essa breve recapitulação sobre o princípio da proporcionalidade, vale lembrar que os outros subprincípios, o da adequação e o da exigibilidade, por seu turno, determinam que, dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim, "adequado". Além disso, esse meio deve se mostrar "exigível", o que significa não haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais.

                   As diversas manifestações do princípio da proporcionalidade (em sentido amplo) apresentam um grau bem maior de concreção, especialmente aquela referente à "adequação" (Geeignetheit), sendo isso o que leva a que se possa subsumir a eles fatos diretamente, como não ocorre com nenhum outro princípio - pense-se, por exemplo, em um caso de abuso de poder. Dessa circunstância, de ter seu conteúdo formado por subprincípios, passível de subsumirem fato e questões jurídicas, não se pode, contudo, vir a considerar o princípio da proporcionalidade mera regra, ao invés de verdadeiro princípio, como defende entre nós VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA, em “O Proporcional e o Razoável”, Revista dos Tribunais, São Paulo, Ed. RT, vol. 798, abril de 2002 (trabalho, como denota o título, voltado para a distinção entre os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a qual constitui seu objeto central), supostamente com apoio em ALEXY (com quem estudou na Alemanha), pois não poderia ser uma regra o princípio que é a própria expressão da peculiaridade maior deste último tipo de norma em relação à primeira, o tipo mais comum de normas jurídicas, peculiaridade esta que RONALD DWORKIN refere como a “dimensão de peso” (dimension of weight) dos princípios, e ALEXY como a ponderação ou sopesamento (Abwägung) – justamente o que se contrapõe à subsunção nas regras. O fato de ALEXY, na famosa “página 100” da edição original  de Theorie der Grundrechte, com apoio o professor de Direito Constitucional na Universidade de Heidelberg, HAVERKATE, referir à possibilidade dos “subprincípios da proporcionalidade” permitirem, tal como regras jurídicas, a subsunção, não implica, ipso facto, como pretende VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA, loc. ult. cit., ser o princípio da proporcionalidade uma regra, pois o conteúdo de uma regra é a descrição (e previsão) de um fato, acompanhada da prescrição de sua conseqüência jurídica, e não outra regra. Também, pelo princípio lógico da “navalha de OCKHAM”, pelo qual não se deve multiplicar desnecessariamente os termos, sem que haja entes diversos a serem nomeados por eles, também não pensamos que deixe de haver sinonímia entre o princípio da proporcionalidade em sentido estrito e a proibição de excesso “de ação”, por implicar o princípio também em uma “proibição de (excesso) de omissão” (Untermabverbot). Em apoio de nossos posicionamentos veio FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO, em Princípio da Proporcionalidade: significado e aplicação prática, Campinas, Ed,  Copola, 2002. E também, caso a norma que consagra o princípio da proporcionalidade não fosse verdadeiramente um princípio, mas sim uma regra, não poderíamos considerá-la inerente à cláusula do devido processo legal, deduzindo-a do sistema constitucional por nós – e várias outras noções – adotado, em sintonia com a ideia de Estado democrático de Direito, posto que não há regra jurídica que seja implícita, mas tão-somente os direitos (e garantias) fundamentais, consagrados em princípios igualmente fundamentais – ou, mesmo, “fundantes” –, a exemplo deste princípio de proporcionalidade, objeto da presente exposição, que se inicia sintetizando conclusões a que chegamos desde a publicação do que o Mestre Paulo Bonavides afirma ter sido o primeiro estudo específico a seu respeito de nossa literatura, incluindo também a iIberoamericana, publicado nos “Ensaios de Teoria Constitucional”, em Fortaleza, no ano de 1989. Em seguida, adotamos o posicionamento que vincula o princípio da proporcionalidade à Cláusula do Devido Processo Legal (Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5º., inc. LIV) .

    Concluindo, vale o registro de que entendemos a norma de direitos fundamentais, essencialmente, como tendo a natureza de princípio, o que viabiliza a compreensão de peculiaridades suas, como a de poder estar implícita na ordem jurídica, revelando se quando derivada do sistema dos direitos e garantias fundamentais próprio de um estado Democrático de Direito, tal como prescreve o parágrafo segundo do Art. 5º. de nossa Constituição da República. Não vemos razão para considerar como norma de direitos fundamentais aquela que ALEXY denomina de “norma de direitos fundamentais atribuídas”, que é uma regra, a saber, a norma individual e/ou concreta de decisão da colisão entre direitos fundamentais. O simples fato de se decidir argumentando com os direitos fundamentais não teria o condão de atribuir uma natureza diferenciada à regra produzida neste processo argumentativo, pois de outro modo haveria uma inflação de normas de direitos fundamentais no ordenamento jurídico, favorecendo o fenômeno da hiper-constitucionalização, que fragiliza a ordem jurídica própria do Estado de Direito. Uma única exceção não residiria sequer no princípio da dignidade humana, ao qual ALEXY atribui uma natureza dúplice de princípio e regra, para não considerá-la um princípio absoluto, mas sim o princípio da proporcionalidade, que não pode ser absoluto, sendo como é um princípio que expressa a relatividade dos princípios e direitos fundamentais, com caráter reflexivo, ou seja, que se aplica a si mesmo, para que sua aplicação seja igualmente proporcional. Mais uma vez se demonstra, assim, como é fundamental do princípio em apreço, pois é dele que se pode dizer, mais apropriadamente, que é “auto-aplicável”, já que contêm em si mesmo a determinação e especificação de um procedimento a ser seguido, para viabilizar a aplicação de outros princípios, como as normas de direitos fundamentais, tanto quanto houver insuficiência de regras concretizadoras, como também em havendo o excesso delas, na situação em que ocorrem as antinomias de regras e colisões entre princípios aos quais tais regras remetem – entendemos que não há conflito direto entre regras e princípios, pois em se aceitando que exista, sempre preponderariam as regras, por serem mais “densas”, específicas, sendo o que há, então, é um conflito entre um princípios com outro que é concretizado, densificado, por uma regra, cuja aplicação lesiona o princípio conflitante, tenha ele regras que o densifiquem ou não. Tem-se, então, que o princípio da proporcionalidade, além de ter a dúplice natureza de regra e princípio, tem também a dúplice natureza de norma material e processual, donde se poder nele vislumbrar uma espécie de síntese essencial de uma ordem jurídica que se há de conceber, contemporaneamente, como estruturada por normas que são regras e normas que são princípios, enquanto sua dinamicidade é fornecida por normas, sejam elas princípios ou regras, de caráter processual ou procedimental. Eis motivos, dos mais relevantes, por conta dos quais  já naquele primeiro estudo que publiquei a respeito, em 1989, considero o princípio constitucional da proporcionalidade a verdadeira norma fundamental tão buscada e por fim vista com ficção por KELSEN, a norma fundamental de uma ordem constitucional que venha a cumprir sua destinação, de ser base jurídico-política de um Estado de Direito legitimado democraticamente, com a vantagem de não esta situada na nas alturas insondáveis de uma ordem jurídica escalonada: o princípio da proporcionalidade, mesmo estando implícito, como entre nós está e pode estar, enquanto consagrado por norma de direito (ou melhor, garantia) fundamental (art. 5º. § 2º., primeira parte da Constituição da República) é aquele que valida concretamente as normas jurídicas todas, quando do momento crítico em que tal validade, tanto formal como materialmente, vem a ser ameaçada, pela colisão de princípios e direitos fundamentais.