DIREITO E MAGIA

DIREITO E MAGIA (1985)

(Versão Reduzida)

Willis Santiago Guerra Filho

Nas primitivas comunidades, a diferenciação social incipiente, agregada a outros fatores, tais como a natureza do poder social, acarreta o conhecido fenômeno que se pode denominar de "sincretismo normativo", pois as normas que regulam a vida social acham-se condensadas num agregado indiviso, onde é impossível discriminar quais teriam natureza morai, jurídica, religiosa ou de mero trato social. Neste sentido costuma-se apontar para o caráter religioso de que se revestem as primeiras manifestações jurídicas no seio social, por serem as instituições religiosas aquelas dotadas de maior autoridade, em grupos sociais onde a especialização de funções e divisão do trabalho ainda não ensejou o aparecimento de algo como o Estado. Assim, em obra clássica, sustenta FUSTEL DE COULANGES que "entre os gregos e romanos, como entre os hindus, a lei surgiu, a princípio, como uma parte da religião. Os antigos códigos eram um conjunto de ritos, de prescrições litúrgicas, de orações e, ao mesmo tempo, de disposições legislativas". Adiante explica que a razão pela qual "os mesmos homens eram, ao mesmo tempo, pontífices e jurisconsultos, resulta do fato de direito e religião se confundirem, formando um todo." Jurisprudentia est rerum divinarum atque humanorum notitia (trad. livre: o estudo do direito leva ao conhecimento das coisas humanas e divinas), rezava uma definição antiga, conservada no corpo legislativo justinianeu. (1)

            Neste breve texto, porém, pretende-se recuar o estudo da conexão entre os fenômenos jurídicos e religiosos a um momento anterior ao da formação de nossa atual civilização, em um estágio do processo evolucionário da sociedade em que, por prescindirem os indivíduos da concepção abstrata de um ente superior, transcendente (Deus), com maior propriedade se designaria o sentimento do divino e sobrenatural antes como mágico do que propriamente religioso. (2)

A magia pode ser considerada como a forma primeva de pensamento humano sendo esta, efetivamente, a tese defendida brilhantemente por Sir JAMES FRAZER em sua famosa obra The Golden Bough. Em apoio a esta tese viria, por exemplo, a conjectura, extremamente bem fundamentada, de que as manifestações artísticas paleolíticas, a "arte das cavernas", tinham um objetivo mágico. (3) OU ainda o fato de o estudo da formação infantil do significado, assim como o do significado selvagem ou iletrado se depararem como uma mesma atitude mágica em relação às palavras e, por intermédio destas, em relação ao mundo. (4)

O mesmo FRAZER sugere a hipótese de que haveria uma linha evolutiva partindo da magia, passando pela religião, para chegar à ciência, pois o homem que pratica a magia realiza operações mentais denominadas expressivamente por MARCEL MAUSS "sofismas naturais do espírito humano", (5) ao tornar objetivas idéias e associações delas, imaginando criar as coisas como lhes sugerem seus pensamentos, por crer-se mestre das forças naturais como o era de seus próprios gestos. A percepção da resistência do mundo em aceitar o seu domínio mágico, pela conseqüente falibilidade de seus rituais, atestada pelo malogro de experiências sucessivas, termina por acarretar a submissão às forças misteriosas e sobrenaturais que não consegue controlar — “après avoir été dieu, il a peuplé le monde de dieux” (trad. livre: depois de ter sido deus, ele encheu o mundo de deuses). (6) Surge. então, a religião, modificando-se a, por assim dizer, estratégia e postura das pessoas diante do mundo, que não é mais coagido pela magia, mas sim adorado através da religião. Em seguida, porém, chega o momento em que a religião também se torna desacreditada e insatisfatória como forma de explicação do mundo, em virtude dos inúmeros erros cometidos e constatados sendo então sucedida pela ciência.

Embora tal teoria dos três estágios de desenvolvimento intelectual da humanidade, possivelmente inspiradas nas "fases" de COMTE — teológica, metafísica e positiva —, seja renegada modernamente de um modo geral, (l7) não deixa de apontar certas características da magia, bem como para o papel que desempenha entre os povos primitivos, semelhante, mutatis mutandis (trad. livre: guardadas as devidas proporções), àquele da religião e da ciência, pelo que representa como fonte de conhecimento e poder. Ao mesmo tempo, assim como o religioso por ofício e o cientista, "le magicien est un fonctionnaire de la société, souvent institué par elle, et qui ne trouve jamais en lui-même la source de son propre pouvoir" (trad. livre: o feiticeiro é um funcionário da sociedade, normalmente instituído por ela e que jamais encontra em si mesmo a fonte de seu poder). (8) A eficácia de sua prática e a autoridade das idéias que a fundamentam repousa sobre uma tradição, velada por fortes sanções sociais, de que certas palavras apropriadas e gestos específicos possuem um poder secreto sobre as coisas. (9)

MALINOWSKI, o grande precursor da pesquisa de campo em antropologia, e também o responsável pela mudança de enfoque do papel da magia nas sociedades selvagens. Já FRAZER. prefaciando o opus magnum (trad. livre: obra maior) do primeiro, Argonautas do Pacífico Ocidental, chama atenção para a forma como ai se estuda a organização social com base na distribuição econômica dos bens para satisfazerem as necessidades fundamentais humanas, próprio da análise funcional, peculiar ao método funcionalista concebido pelo sábio polonês. (10) Em seguida ressalta a importância conferida por este à fé no poder da magia como força psicológica auxiliar na organização e sistematização do esforço econômico nas comunidades melanésias, o que seria “suficiente para anular a hipótese errônea de que a magia, contrariamente à religião, Sé por sua própria natureza essencialmente maléfica e anti-social". Aproveita, então, para reafirmar a analogia entre ciência e magia, ambas em si neutras axiologicamente, instrumentos que podem ser postos a serviço do bem ou não. (11) No mesmo sentido EDMUND R. LEACH observa que "Malinowski was almost the first anthropologist to recognize that 'magic', far from being an exemplification of primitive superstition and ignorance, is a social mechanism through which the 'magician' asserts his status and exercises control over the action of others." (12) Por isso, já se pode vislumbrar os pontos de interseção entre a magia e o direito nas sociedades primitivas, que se passa agora a elucidar, com o fito de procurar evidenciar a contribuição fundamental que pesquisas desta natureza podem trazer para uma melhor compreensão de nossas próprias instituições jurídicas, tarefa, aliás, à qual BRO NISLAW MALINOWSKI dedicou seus últimos esforços. (13)

            Em seus estudos pioneiros na Polinésia, MALINOWSKI chegou à conclusão de que "toute la structure de la société trobriandaise réponse sur le principe du statu légal. Je veux dire par là que les droits du chef sur les gens du commun, ceux du mari sur la femme ou des parents sur les enfants sont exercés, non arbitrairement et d'une façon unilatérale, mais conformément à des prescriptions définies et sont constitués en chaínes de service rigoureusement réciproques" (trad. livre: toda a estrutura da sociedade trobiandesa repousa sobre o princípio do status jurídico. Eu quero dizer com isso que os direitos do chefe sobre as pessoas comuns, assim como os do marido sobre as esposas ou dos pais sobre as crianças não são exercidos de maneira arbitrária e de um modo unilateral, mas em conformidade com ,prescrições bem definidas, assim como são constituídas por cadeias de prestações rigorosamente recíprocas). (14) Pesquisas realizadas em épocas mais recentes, por cientistas de diferentes países, efetivamente corroboram esta tese, de que a organização social neste nível mais 'primitivo' se assenta sobre as pilastras da posição ocupada por razões hereditárias pelos indivíduos (status) e de uma forma econômica dominada pela reciprocidade, o que permite uma classificação de tais sociedades como 'sociedades igualitárias', em oposição à nossa, que se poderia denominar ‘sociedade competitiva'. Estes dois padrões estruturadores da vida social em estágio, por assim dizer, selvagem, fornecem os critérios determinantes das obrigações mútuas dos membros da comunidade, isto é, de suas 'relações jurídicas', e em ambos se pode identificar a presença catalisadora da magia.

O primeiro aspecto é amplamente estudado por JEAN GUIART, o qual constata que o mecanismo doador do status nas sociedades da Oceania se baseia no lugar recíproco dos indivíduos, e não num sistema fixo, tendo uma função essencialmente comunicativa, como procura evidenciar em seus trabalhos LAVI-STRAUSS. (15) Assim, assevera GUIART que "os sistemas de nominação e os comportamentos formalizados que lhes são atribuídos estão muito mais no domínio da linguagem do que no da lei." (16) A linguagem pura e simplesmente, porém, não é capaz de cumprir este papel de condicionante da mobilidade social, fazendo-se necessária a sacramentalização e coercitividade fornecidos pelo cumprimento de rituais mágicos. Nas ilhas de Tonga (Polinésia Ocidental), por exemplo, a descendência de Tui Tonga detém o poder político e religioso hereditário sobre o conjunto do arquipélago, sendo a genealogia verdadeira aquela recitada pelo arauto (matapule) do chefe, que ao lado deste preside a cerimônia mágica onde se bebe o Kava, instituição máxima entre os trobriandenses, como demonstra MALINOWSKI em Argonautas do Pacífico Ocidental. (17)

            O problema da reciprocidade informadora das interações sociais nas sociedades primitivas é satisfatoriamente abordado pelo antropólogo inglês MARVIN HARRIS, em instigante trabalho denominado Vacas, Porcos, Guerras e Feiticeiras — Os Enigmas da Cultura. (18) "Reciprocity", define ele, "is the technical term for an economic exchange that takes place between two individuals in which neither specifies precisely what is expected in return nor when they expect it." O autor procura nos fornecer uma idéia de como funciona tal intercâmbio de bens e serviços sugerindo que se assemelha ao modo como isto se dá entre amigos íntimos e parentes— "brothers, for exemple, are not supposed to calculate the precise dollar value of everything they do for each other". Entretanto, apesar de bastante difusas e não-explicitadas, não desaparecem as obrigações e expectativas de ambas as partes em obterem e fornecerem algo em retribuição ao que tiram ou dão umas às outras, e se uma delas se excede, a outra começa a protestar e intrigar publicamente contra ela, levantando dúvidas quanto à sua saúde e sanidade mental. Se deste procedimento não resultar nenhum efeito dissuasório em relação ao "tomador", as pessoas começaram a suspeitar de que ele está possuído por maus espíritos ou está praticando bruxaria, execrando-o como uma ameaça à comunidade. Aqui é preciso lembrar que, como EVANS-PRITCHARD constatou entre os Azande, a magia não é estigmatizada como 'má' ou 'negra' porque destrói a saúde ou propriedade de outrem, "but because it flouts moral and legal rules. Good magic may be destructive, even lethal, but it strikes only at persons who have commited a crime, whereas bad magic is used out of spite against man who have broken only law or moral convention". (19)

A consideração deste mecanismo de troca recíproca conduz igualmente a especulações extremamente elucidativas quanto à formação das sociedades antípodas daquelas em que ele vigora, —a sociedade competitiva —, onde a submissão e a propriedade privada aparecem de forma marcante. Assim, é possível imaginar que indivíduos com maior capacidade produtiva doassem uma quantidade cada vez maior de excedente, criando para quem recebia os 'presentes' a necessidade de praticamente trabalhar para os primeiros, no afã de conseguir manter em equilíbrio as suas relações, tornando-os cada vez mais abastados e poderosos. Até o ponto de que estes se sentiam capazes de desprezar as regras da reciprocidade, escravizando as pessoas, que a partir de então deviam lhe prestar reverência e obediência, pagando-lhe taxas e produzindo para satisfazer sua sede de acumulação e entesouramento, sem retribuição equânime.

Surgem, então, os grandes impérios de economia palaciana e cultura letrada, que se passa a estudar em seguida. Antes, porém, cabe uma breve referência à tendência evolutiva inversa, as sociedades que se organizaram em nível de bando, dos caçadores-coletores. Assim ocorreu com os esquimós, para quem "presentes fazem escravos assim como chicotadas fazem cães", de acordo com o provérbio citado por MARVIN HARRIS. (20) Nestas tribos, de acordo com o estudo clássico a elas dedicado por E. R. SERVICE, predomina uma 'ideologia normativa' definida como "o recurso natural de uma sociedade para transformar, sublimar ou de algum outro modo reprimir as propensões e desejos individuais, danado-lhes formas de comportamento que sirvam os mais latos fins sociais" — cujos sentimentos e valores que fomenta 'não são pregados nem reforçados pela ameaça de represália religiosa" e isto "porque não precisam sê-lo. Não existe um contexto mais amplo e impessoal de comportamento onde seja difícil praticá-los. (...) Os povos primitivos não têm essas preocupações porque não concebem—não têm—uma sociedade mais vasta a que precisem se adaptar. A ética não se estende aos estranhos; estes são, simplesmente, inimigos, nem sequer são 'gente'. (21) Contudo, apesar da ausência de centros de poder religiosos ou políticos, o mesmo autor observa que "a forma mais extraordinária e quase universal de controle, na sociedade primitiva, se denomina xamanismo". O xamã (da palavra tungúsia para 'curandeiro'), pelos dotes que aparentam ter de contatar o mundo 'sobrenatural' (de nosso ponto de vista) dos espíritos dos mortos, são capazes de diagnosticar e curar doenças, conjeturando quem causou a doença e o que foi feito, por meio de artes mágicas. (22) A magia, então, é ainda o modo mais visível de controle social, em uma forma médica ou mediúnica.

            Concluímos, então, com MIGUEL REALE, que "O Direito primitivo está impregnado desse espírito religioso, por um sentimento mágico". Assim, o contrato, por exemplo, longe de ser algo inerente ao modo humano e racional de garantir as trocas e intercâmbios sociais, levou milênios para ser reconhecido como fonte de direitos e obrigações. "O homem primitivo", explica o jusfilósofo brasileiro, "não compreendia uma obrigação abstrata como resultado do mero querer, da simples estipulação de duas ou mais pessoas. A idéia de obrigação estava sempre ligada a alguma coisa de material e de concreto". Assim, era comum que o empréstimo fosse "acompanhado de fórmulas mágicas, que giravam” em torno da idéia de 'nó', de laço. Quando alguém queria emprestar, por exemplo, um animal a outro, entregava a ponta do laço ao devedor, tendo esse ato um sentido mágico", ao concretizar a idéia de vínculo, de querer entrelaçante. (23) Também para SÍLVIO DE MACEDO, "o Direito antigo era revestido de um simbolismo religioso sobrenatural. Havia um ritual que punha em relevo a forma. Espiritual é que transmitia uma certa força mágica às formas jurídicas." (24) Talvez ,por isso RADCLIFFE-BROWN foi levado a considerar a existência de uma "sanção ritual", ao lado da sanção moral e da penal, no direito primitivo. (25)

A passagem do modo de organização social para um estágio onde se perde a relação mágica com o ambiente, substituída pelo império da religião e dos deuses voluntariosos, com poder absoluto sobre a sucessão dos eventos, representa também o fim de uma sociedade igualitária, possuidora de uma ordenação jurídica dotada de algo que bem se pode chamar "naturalidade". É quando se instaura igualmente a "rebelião" contra a Natureza, da qual o homem não se concebe mais como parte, passando a tomá-la como objeto de conquista e exploração. Surge, então, uma estrutura de poder que submete a grande maioria aos desígnios de poucos, dentre os quais sempre estiveram os detentores, do "monopólio do sagrado", institucionalizado em religiões. A convicção da necessidade atual de se ingressar em outro estágio de organização social, menos predatória em relação aos seus próprios membros e à Natureza, leva à busca de renovação das formas jurídicas, para o que muito pode contribuir a pesquisa e reflexão sobre o Direito que é natural ao homem, em seu modo primevo de se organizar socialmente.

NOTAS E BIBLIOGRAFIA

1. Cf. FUSTEL DE COULANGES, A Cidade Antiga, São Paulo, í975, pp. 150-151, texto e nota 3.. Também SUMNER MAINE, em obra clássica sobre o direito antigo, assevera que "There is no system of re-corded law, literally from China to Peru, which when it first emerges into notice, is not seen to be entangled with religious ritual and observances". Ancient Law, 3^a ed. americana, New York, 1879, p. 15.

2. Para HOEBEL, "The essential difference between magic and religion is that in the latter the spirit beings with which it deals can respond or not, according to their own volition". The Law of Primitive Man, Cambridge, Mass., 1964, p. 267.

3. Cf. GORDON CHILDE, A Evolução Cultural do Homem, Rio de Janeiro, 1976, p. 73.

4. Cf. MALINOWSKI, "O problema do significado em linguagem primitiva", suplemento a O Significado de Significado, C.K. OGDEN e l.A. RICHARDS, Rio de Janeiro, 1976. p. 318.

5. Cf. "Les fonctions sociales du sacré", in Oeuvres, vol. 1, Paris, 1968, p. 18.

6. MAUSS, "Esquisse d'une théorie générale de la magie", em colab. com H. HUBERT, in Sociologie et Anthropologie, LÉVI-STRAUSS (ed.), Paris, 1950, p. 11. Vale assinalar o significado político dessa submissão a entes superiores, donde resultaria a submissão também àqueles que se diziam capazes de entender e tratar com eles, isto é, as castas sacerdotais. Estas, como se sabe, fornecem o sustentáculo ideológico para a concentração do poder, inicialmente distribuído entre os membros do grupo social. A noção do supra — ou sobrenatural, que é própria da religião, introduz a representação de forças que escapam ao poder humano, a serem controladas através de um relacionamento amistoso, proporcionado pelo culto com oferendas, sacrifícios e coisas do gênero. Assim, enquanto a magia envolve operações que se revestem de um caráter coercitivo para com os espíritos, forçados a agir no sentido indicado pelo praticante dos atos mágicos, na religião é estabelecida uma espécie de aliança para impedir a arbitrariedade na ação divina, revestindo o relacionamento entre homens e divindade de um caráter, por assim dizer, jurídico. A propósito, V. MARCEL MAUSS, ibidem (trad. livre: no mesmo lugar), p. 112, ensaio intitulado "Pour une sociologie des religions archaïques", publ.. in Année Sociologique, Paris, 1898.

7. Cf. E.E. EVANS-PRITCHARD, Antropologia Social da Religião, trad. bras. Rio de Janeiro, 1978, pp. 45ss.

8. M. MAUSS, Introduction a l'analyse..., cit., p. 19.

9. Cf. MALINOWSKI, loc. cit. e Os Argonautas do Pacífico Ocidental, col. Os Pensadores, SP, 1978, pp. 309ss. Em obra clássica, OGDEN e RICHARDS explicam que "classificar as coisas é dar-lhes nomes e, para a magia, o nome de uma coisa ou grupo de coisas é a sua alma; conhecer os seus nomes é dispor de poder sobre as almas delas. Nada, seja humano ou sobre-humano, estfi acima do poder das palavras. A pr6pria linguagem é um duplicado, uma alma-sombra, de toda a estrutura da realidade". (pp. 51-52).

10. Cf. a propósito, MALINOWSKI, Une theorie scientifique de la culture (trad . do ing . ) Paris, 1968 (trad . bras . publ. Zahar, RJ, 1973) .

11. Cf. Argonautas do Pacífico Ocidental, cit., pp. 6-8.

12. Introdução a MALINOWSKI, Coral Gardens and Their Magic, vol. I — Soil-Tilling and Agricultural Rites in the Trobriand Islands, Bloomington, USA, 1965, p. VIII.

l3. Cf. MALINOWSKI, A New Instrument for the Interpretation of Law — Especially Primitive in The Yale Law Journal, vol. 51, n. 8, 1942, pp. 1237-1254.

14. Moeurs et Coutumes des Mélanésiens, Paris, 1933, p. 37.

15. Cf. Les Structures Elémentaires de la Parenté, Paris, 1949, p. 616.

16. Chaves da Etnologia, trad. MÁRCIA BANDEIRA DE MELLO LEITE, Rio de Janeiro, 1973, p. 87.

17. Id., ib., pp. 82-89.

18. Cows, Pigs, Wars & Witches — The Riddles of Culture, Glasgow, 1977, pp. 90ss.

19. Witchcraft amorg the Azande, Oxford, 1968, p. 388.

20. Loc. cit., p. 93.

21. Os Caçadores, trad. Álvaro Cabral, Rio, 1971, pp. 96-98.

22. Id., ib., pp. 93-95.

23. Cf. Lições Preliminares de Direito, São Paulo, 1984, pp. 147-148. V. tb. Filosofia do Direito, 7. ed., vol. II, São Paulo, 1975, n.° 192, pp. 443-444.

24. Cf. Introdução à Ciência do Direito, Rio de Janeiro—São Paulo, 1970, p. 56.

25. Cf. "Primitive Law", in Enciclopaedia of the Social Sciences, vol. IX, pp. 202 ss.; reproduzido em Structure and Function in Primitive Society, London, 1979, p. 214. Ao final do trabalho, o antropólogo inglês corrobora a tese esposada aqui, quando afirma que "In its most elementary developments law is intimately bound up with magic and religion; legal sanctions are closely related to ritual sanctions".